韩伟华律师，肇庆专业律师,现执业于广东科业律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
论文关键词：贪污罪 主体 国家工作人员 论文摘要：文章从理论到实践探讨了贪污罪主体的演变过程，以及国家机关工作人员构成贪污罪主体问题，居委会、村委会等基层群众性自治组织的人员构成贪污罪主体问题，村民小组长构成贪污罪主体问题，人民团体委派到非国有企业的人员构成贪污罪主体问题，受委托管理、经营国有财产人员是否构成贪污罪主体问题，贪污罪主体共同犯罪问题。
一、贪污罪主体的演变进程 1979年《刑法》将贪污罪的主体规定为国家工作人员。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》则对国家工作人员作了解释，将国家工作人员限定为从事公务的人员。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行若干问题的解答》将贪污罪的主体扩大为“国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员”，贪污罪主体呈扩大的趋势。实务部门甚至把一些经手公共财物的劳务人员，如公共汽车售票员，也纳入了贪污罪的主体范围，这就严重违背了贪污罪的立法宗旨。1997年《刑法》第三百八十二条对贪污罪的主体作了新的规定，即将贪污罪的主体限定为国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。依照《刑法》第九十三条的规定，贪污罪的主体包括：国家工作人员；在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这一变化充分考虑了我国当前的国情和反腐败斗争的实际需要。 二、国家机关工作人员构成贪污罪主体的问题 何谓国家机关依照《现代汉语词典》的解释，是指行使国家权力，管理国家事务的机关，包括各级权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队，但与我国宪法相对应的概念只有国家机构而没有国家机关。实践中，对于国家机关工作人员作为贪污罪的主体争议最大的是有关党或者政协的机关是否属于国家机关，其工作人员是否国家机关工作人员。主要有两种观点，否定说认为，根据宪法的规定，党派机关不属于国家机关，因此，只能认定其工作人员属于国家工作人员中的准国家工作人员，而不属于国家机关工作人员。肯定说认为，在我国，中国共产党是执政党，政协是参政议政的重要形式。中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质，并且上述人员均填写过组织人事部门的干部履历表，因此，其工作人员属于国家机关工作人员。我们认为，肯定说有一定道理，但也存在不足。对于这些机关是否国家机关，其工作人员是否属于国家机关工作人员，应实事求是地分析。在我国，中国共产党是执政党，政协处于参政议政地位，其所从事的活动应当视为具有公共事务的管理性质，其机关中的工作人员可以认为是国家机关工作人员，但应作必要限制：构成国家机关工作人员的党务人员和政协人员是指对党和政协的事务进行整体性、全面性管理的工作人员，而非所有党组织的成员或者所有党员、政协委员。 国家机关工作人员构成贪污罪主体中争议较大的另一个问题是，权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会代表。我们认为，各级人大代表并不直接行使国家权力，其行为并不是公务行为。人民代表大会虽然是权力机关，但是其组成人员即个别的人大代表并非国家机关工作人员，完全可以将其作为“其他依法从事公务的人员”即准国家机关工作人员。如果人大代表利用其特殊身份构成其他罪，仍不能笼统地将人大代表一律理解为“其他依照法律从事公务的人员”。 三、居委会、村委会等基层群众性自治组织的人员能否成为贪污罪的主体 由于居委会、村委会不属于国家机关，因此，其中的工作人员并不属于国家机关工作人员，对此，刑法理论界和实务部门均无争议，但对这些基层组织的人员是否属于准国家工作人员，存在很大争议。最具代表性的有三种观点。否定说认为，上述人员不属于准国家工作人员，其理由是：居委会、村委会并非一级政权组织，按照《居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》的规定，它们属于群众自治组织，其工作人员当然不应列入国家工作人员范围；权利义务不平等，上述人员无国家工作人员的待遇，如工资、离退休、劳保、医保等；不符合国家工作人员从事国家公务的特征，他们所从事的活动并不属于公务活动；国家财政不负责其活动经费，其财产也不是国家财产。肯定说认为，上述主体可以成为国家工作人员而构成贪污罪。区别对待说认为，上述主体有时属于国家工作人员，有时不属于国家工作人员，主张应根据他们的工作性质来具体分析和认定是否属于国家工作人员。 我们认为，村民委员会、居民委员会的基本职责就是管理居委会、村委会的集体性事务，还协助行政机关代行部分行政事务，但不能简单地判断其工作人员是否属于国家工作人员。居委会或村委会的成员如果从事的仅仅是集体中的事务，如管理集体财产，就不能以国家工作人员论，不构成贪污罪的主体；如果受国家行政机关委托，代替国家行政机关从事一定的行政管理事务，就应视为“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，可以成为贪污罪的主体。但在何种情况下，居民委员会或村民委员会等基层组织人员可以构成贪污罪，全国人大常委会于2000年4月29日通过的《关于第九十三条第2款的解释》作了如下规定，村民委员会等基层组织协助人民政府从事下列行政管理工作属于《刑法》第九十三条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作。 从全国人大常委会的立法解释中可以看出，居委会和村委会等基层组织的工作人员只有协助政府从事行政管理工作，才能以政府名义参与组织、监督、领导、管理和人民群众利益以及与社会发展相关的国家事务和政府事务，其工作才体现为国家对社会的组织、管理职能。居委会和村委会等基层组织的人员在协助政府从事行政管理工作的过程中，利用职务之便，非法占有公共财物构成犯罪的，适用《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条有关贪污罪的规定。
论文关键词：贪污罪 主体 国家工作人员 论文摘要：文章从理论到实践探讨了贪污罪主体的演变过程，以及国家机关工作人员构成贪污罪主体问题，居委会、村委会等基层群众性自治组织的人员构成贪污罪主体问题，村民小组长构成贪污罪主体问题，人民团体委派到非国有企业的人
四、村民小组长能否成为贪污罪的主体 对于村民小组长在协助人民政府从事行政管理工作时。利用职务之便实施了侵吞公共财物的行为，是否属于《刑法》第九十三条中规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以及全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第2款的立法解释是否适用于村民小组长，理论界有不同的观点。肯定说认为，村民小组长应视为“其他经手、管理公共财物的人员”，可以成为贪污罪的主体。其理由是：构成贪污罪主体的基本条件是在公共组织中经手、管理公共财物。这里公共组织是指所从事的事务和所管理的财物均具有公共性质的组织，它有别于所管理的财物系私有或属于共有的一个组织或者合伙组织。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》之规定，村民小组是村民委员会下设的村民组织。它是农村基层群众性自治组织对农村事务的一个管理层次，是公共组织。因此，如村民小组承担了村民公共财物的管理工作，负责该公共财物管理的人员应视为“其他经手、管理公共财物的人员”，可以成为贪污罪的主体。否定说认为，最高人民法院于1999年6月18日制发的《关于村民小组长利用职务上的便利，非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》指出：“对村民小组长利用职务上的便利将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照《刑法》第二百七十一条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”因此，村民小组组长不属于《刑法》第九十三条中“其他依照法律从事公务的人员”，不能视为以“国家工作人员”论的人员，而构成贪污罪主体。
我们认为，上述两种观点均有不足之处，最高人民法院的批复是正确的，但不能据此认为村民小组组长不能成为贪污罪的主体。村委会有下设机构和人员，具体承担自治，但协助人民政府从事部分行政管理工作时，村委会可能将部分工作直接交给村民小组等下设组织来具体完成，如救济款的发放、计划生育管理等，这些行政事务又与村委会集体日常管理的自治事务不同，村民小组长被赋予这些职能时，他和村委会、居委会成员一样，可以成为贪污罪的主体。 五、人民团体委派到非国有企业的人员能否成为贪污罪的主体 人民团体委派到非国有企业中的人员能否成为贪污罪的主体，理论上和实践中都存在着争论。一种意见认为，“人民团体中从事公务的人员”是国家工作人员的一种，其被委派到非国有单位去从事公务时，国家工作人员的主体身份并没有改变，仍然符合贪污罪的主体身份，这些人员如果利用职务上的便利，侵吞、窃取、盗取公共财产的，构成贪污罪。另一种意见认为，人民团体不是一个严格意义上的法律概念，要将人民团体的工作人员以“国家工作人员”论，必须具有明确的法律规定，否则，不应当将他们视为贪污罪主体。 上述两种观点，比较而言第一种观点有一定道理，但说理不够全面。要想弄清人民团体委派到非国有企业中的人员能否成为贪污罪主体，关键要弄清楚人民团体的性质。人民团体是否属于国有，是认定人民团体中的工作人员是否属于国家工作人员的前提。在没有明确的法律规定或司法解释的情况下，也只能根据《刑法》第九十三条的规定来执行。但《刑法》第九十三条没有对人民团体委派到非国有公司、企业的人员是否国家工作人员进行规定，实践中，应当如何认定我们认为，人民团体委派到上述单位的人员能否成为贪污罪的主体，主要看人民团体是否列入国家财政拨款并相应地接受其国家主管机关的监督和管理这个标准，凡享有财政拨款并相应地接受其国家主管机关的监督和管理，其委派人员即可成为贪污罪主体。 六、受委托管理、经营国有财产人员是否构成贪污罪的主体 《刑法》第三百八十二条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”对于该条规定的受委托管理、经营国有财产人员是属于其他依照法律从事公务的人员还是属于其他依照法律从事公务的人员之外的另一类主体，刑法理论界和实务部门均存在着争论。有的认为，“其他依照法律从事公务的人员”是指“依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员，包括农村村民委员会，城镇居民委员会的组成人员”以及“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。我们认为，这种观点有一定道理。《刑法》第三百八十二条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员”本不属于“其他依照法律从事公务的人员”，而是出于惩治贪污犯罪的需要才将这类人员列为贪污罪的主体。他们虽然成为贪污罪的主体，但能否成为只能由其他国家工作人员构成的犯罪主体，如受贿罪、挪用公款罪等犯罪的主体，还必须由法律或者司法解释作出特别的规定。 根据《刑法》第三百八十二条第2款的规定，委托的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。但这些单位内部不具有法人资格，不能独立地对外进行经济活动的组织机构及下属生产经营单位，能否成为“委托主体”呢有的认为，它们也可以成为合法的“委托主体”，甚至包括基层群众性的自治组织，它们虽不具有法人资格也应视为合法的“委托主体”。我们认为，上述单位的内部组织机构及下属部门或单位并不拥有对国有财产的所有权。接受委托经营、管理国有财产，必须是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的直接委托，才能成为贪污罪的主体，如果非国家工作人员是接受国有独资公司以外含有国有资产的其他公司的委托，也不属于《刑法》第三百八十二条第2款规定的委托主体。 由于受委托管理、经营国有财产的形式多样，有的是承包经营，有的是租赁经营管理。实践中对劳务型承包中的承包人在生产经营中，通过各种手段侵吞发包企业交付其经营的固定资产、运转资金等国有财产，是否构成贪污罪，也有不同的观点。有的认为，对劳务型承包，因承包人从事的是具体劳务，而非管理、经营活动，其侵吞国有财产的，不能以贪污论。有的认为，劳务型承包中的承包人应构成贪污罪。我们认为，上述两种观点，比较而言，第一种观点是可取的。劳务型承包中承包人在生产经营过程中，侵吞发包企业的国有财产，不以贪污罪论处较为妥善。因为劳务型承包中的承包人经营国有财产是一种生产过程，而不是管理活动，他们对其经手的财产并不具有管理、处分权，他们履行合同的过程就是从事劳务的过程，因此，劳务型承包人不能成为贪污罪的主体，这类承包人构成犯罪的应以盗窃罪、诈骗罪、侵占罪处理。
论文关键词：贪污罪 主体 国家工作人员 论文摘要：文章从理论到实践探讨了贪污罪主体的演变过程，以及国家机关工作人员构成贪污罪主体问题，居委会、村委会等基层群众性自治组织的人员构成贪污罪主体问题，村民小组长构成贪污罪主体问题，人民团体委派到非国有企业的人
七、贪污罪主体中的共同犯罪问题 关于贪污罪主体的共同犯罪问题，立法和司法都有过不同的规定。相对而言，非国家工作人员可以教唆或者帮助国家工作人员实行贪污罪，从而构成教唆犯或者帮助的从犯。但非国家工作人员是否能够同国家工作人员共同作为实行犯而一起构成贪污罪呢对非国家工作人员的共同实行者是作为其他犯罪的实行犯处理，还是作为贪污罪的主犯处理，或是作为贪污罪的教唆犯、组织犯或者从犯处理，刑法理论界有不同的看法。肯定说认为，具有特定身份的人与任何没有特定身份的人可以构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，因此，上述情形中非国家工作人员可以作为贪污罪的主犯论处。而否定说认为，具有特定身份的人和没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，因此，上述所指的“以共犯论处”只能指以组织犯、教唆犯或者帮助犯论处，而不包括共同实行犯，因此，不能作为主要实行犯以主犯论处。上述两种观点均有合理之处，但都有一定缺陷，论者只看到了非国家工作人员和国家工作人员行为之间形式上的一致性，而没有看到两者本质上的差别。我们认为，只要有国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产人员参与，并利用了他们的职务便利，非法占有公共财产或者国有财物的，不论谁是主犯、从犯，也不论谁是行为犯。都应以贪污罪共犯论处。
有观点认为，根据刑法第三百八十五条第二款的规定，经济往来中的贿赂罪与一般的贿赂罪不同，不必具备一般贿赂罪的“利用职务上的便利”，“为他人谋取不正当利益”等特征。作者对此从立法技术的角度予以分析井提出了截然相反的观点。
关于公共财产的认定，作者认为，法律规定的“公共财产”是终极所有权的公共财产。十五大以后，出现了混合型经济，混合型经济使所有权与法人财产权发生了分离，对此，应从经营方式及法人财产权角度认定公共财产，即有公有资产的混合型经济均庄应全额认定为公共财产。
在探讨间接受贿与一般受贿的区别时，有人认为，间接受贿行为人与被其利用为请托人谋取不正当利益的其他国家工作人员之间存在着职务上的制约关系，而作者则认为行为人与第三人不能存在制约关系，如果存在制约关系，实质是行为人自己的职务使然。因此，只有行为人未利用自己的职务之便，而仅利用职务或者地位形成的便利条件，通过第三人职务行为的才是间接受贿。作者由此对“利用职务之便”与“利用职权或者地位形成的便利条件”二者之间的区别进行了细致的分析。
刑法修改已经一年，但有关方面对贪污贿赂罪中的一些问题颇存争议，影响了对一些案件的正确认定和处理。本文试从理论和实践和结合上，对其中的三个问题作些探讨。
一、“经济往来”中的贿赂罪问题
我国刑法第三百八十五条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第三百八十九条第二款规定： “在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿沦处。”第三百八十七条单位受贿罪、第三百九十一条对单位行贿罪、第三百九十三条单位行贿罪中，也均有类似的规定。由于这些贿赂罪发生于“经济往来”中，故为了与一般贿赂罪相区别，姑且称它为经济往来中的贿赂罪，简称“经济贿赂罪”。经济贿赂罪构成要件与一般贿赂罪是否相同具体地说，经济受贿罪是否必须“利用职务上的便利”收受型的经济受贿罪是否必须“为他人谋取利益”经济行贿罪是否必须“为谋取不正当利益” 一种意见认为，刑法与反不正当竞争法对经济贿赂罪均作了有别于一般贿赂罪的规定，它们各有独立的构成要件，经济贿赂只要符合自身的法定要件，即发生于“经济往来中”；给予或收受回扣、手续费”违反国家规定”；收受回扣、手续费“归个人所有” ，即已构成犯罪，而不必以一般贿赂罪的特征来要求。以经济行贿罪为例，认为“适用本条款认定行贿罪不以“谋取不正当利益’为必要条件。不论行为人谋取的利益是否正当，只要具备给被行贿人 以数额较大的财物或者违反国家规定给被行赠人以回扣、手续费其中一种行为的，即构成行贿罪。”①这种观点叫“独立要件说”。另一种意见认为，经济贿赂是特定领域、特殊形式的一种贿赂，本身还不具备完整的构成要件，故必须符合贿赂罪的一般要件才构成犯罪。这种观点叫“非独立要件说”。
笔者同意“非独立要件说”。其理由是：
1、“独立要件说”不符合法律含义。根据立法知识，有些犯罪由于领域的广泛性和形式的多样性，法律除对一般情况作出一般规定外，还对某些特定领域或特殊形式的该种犯罪加以专门的规定。当这种专门规定与一般规定不在同一条文时，法律需对各自不同的特征加以完整的表述；当专门规定与一般规定在同一条文时，为了法律语言的简洁，往往将某些一般特征省略，而只将其特殊点予以表述。法律对经济贿赂的规定就是后一种情形。有关法条在分别规定受贿、行贿等贿赂犯罪的定义和一般要件后，紧接着以第二款的形式规定“经济往来中”的贿赂，自然不必将一般要件全部复述一遍。如果孤立地抽取经济贿赂这一款，容易造成“独立要件说”的误解，但只要对整个条文作互相联系的全面理解，就会得出正确的结论。以三百八十九条行贿罪为例，该条第一款规定了行贿罪的定义，即“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”第二款规定了经济往来中的行贿。第三款规定行贿罪的除外情形，即“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。第三款是对第一、二两款的除外，还是仅对第一款的除外答案显然是前者，即无论是一般行贿还是经济行贿，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，都不构成行贿罪。如果仅是对第一款一般受贿罪的除外，那该款应紧放在第一款之后，而不能放在第二款之后。该除外条款说明，经济行贿与一般行贿一样，都必须以“为谋取不正当利益”为要件。有人认为，经济贿赂罪是以特殊要件代替一般要件，’故只要具备特殊要件即构成犯罪，而不必同时具备乙般要件。笔者认为，法律规定经济往来中收受或给予财物或回扣、手续费必须“违反国家规定”，是因为在国际贸易中根据国际惯例可以按规定支付或收取一定比例的回扣、手续费；规定收受回扣、手续费必须“归个人所有”才构成犯罪，是因为我国反不正当竞争法允许“明示入帐”归单位所有的回扣，而仅禁止“帐外暗中”归个人所有的回扣。因此，作上述规定是为了区别于合法的回扣、手续费，从而使给予或收受回扣、手续费的行为具备了部分犯罪构成要件，而要具备全部构成要件，还必须符合贿赂犯罪的一般要件。故特殊要件并不能代替一般要件。
2、“独立要件说”会造成经济贿赂与一般贿赂处理上的不平衡。经济贿赂发生于经济活动中，一般不直接危害政权。而一般贿赂如官吏腐败、司法腐敷等则发生于政治、行政等活动中，会直接危害政权。因而一般地说，经济贿赂的社会危害性要小于一般贿赂。但如果认为经济贿赂可以不具备贿赂罪的一般要件，例如，经济受贿罪可不以“利用职务之便”为要件，经济行贿罪可不以“为谋取不正当利益”为要件，那就意味着对其处理反而比一般贿赂要严，从而出现同样的给予或收受财物行为，在政治等领域不构成犯罪，在经济领域却构成犯罪这种很不公平的现象，这是有悖于法律面前人人平等原则和各种犯罪间定罪和处刑协调平衡原用的。
二、公共财产的认定问题
我国刑法第九十一条规定，公共财产的范围为：国有财产；劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。党的“十五大”报告指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括棍合所有制经济中的国有成份和集体成份。”以上都是从所有制角度对公共财产的界定。然而，在市场经济体制下，为了优化资源配置，包括公共财产在内的各种生产要素冲破了不同所有制的藩篱，进行自由流动和优化组合，从而使很多企业的经济成为多种所有制的混合体。特别是党的“十五大”后，企业改革进程大大加快，随着改革的到位，国有、集体独资企业将为数不多，更多的将是包含公有资产的混合型经济。这种混合型经济使所有权与法人财产权发生了分离，出资者享有终极所有权，企业享有法人财产权。这样，执法就遇到了一个难题：法律界定公共财产的依据是所有制和终极所有权，而执法者面对的是经营方式和法人财产权。如何从混合型经济中正确认定公共财产第一种意见认为，根据刑法规定，公共财产必须以终极所有权为标准，在混合型经济中必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。第二种意见认为，根据“十五大”关于股份铡“关键看控股权掌握在谁手中，国家和集体控股，具有明显的公有性”的指示，国有、集体控股企业的财产，应全颧认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定。第三种童见认为，只要有公有资本的混合塑经济，就应全额认定为公共财产。
有观点认为，根据刑法第三百八十五条第二款的规定，经济往来中的贿赂罪与一般的贿赂罪不同，不必具备一般贿赂罪的“利用职务上的便利”，“为他人谋取不正当利益”等特征。作者对此从立法技术的角度予以分析井提出了截然相反的观点。 关于公共财产的认定，作者认为，法
笔者认为，法律规定的是有终极所有权的公共财产，但在经营方式多样化的形势下，执法者必须敢于面对实际，从经营方式和法人财产权角度认定公共财产，即有公有资产的混合型经济应全额认定为公共财产。
1、从经营方式和法人财产权角度认定公共财产是保护公共财产的需要。法人财产权仅是现代企业制度的基础，它使企业成为独立享有民事权利和独立承担民事义务的法人：成为自主经营、自负盈亏、自我积累、自我发展的市场主体；使企业对财产享有占有、经营、使用和处置的权力，而财产的所有者则仅享有终极所有权，并据此享有收益权。在有公有资事投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的机构和人。从某种意义上说，法人财产权的权能要比终极所有权大得多，公共财产一旦投入企业，其命运如何：是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在以公有制为主体、各种所有制共同发展基础上的法律，必须对有公有资本企业的法人财产以特殊的关注和保护，当法人财产被贪污、侵占或挪用时，应全额认定为公共财产，从而对实施上述行为的国家工作人员适用较重的罪和刑，并以此警戒其他人不敢侵犯这些财产。这不仅是保护公共财产的需要，也是保护国有、集体企业改革成果的需要。
2、从经营方式和法人财产权角度认定公共财产有一定的法律政策依据。早在企业改革开始不久的1985年，“两高”就从经营方式角度，对集体经济作出适应改革新形势的解释，指出： “生产资料、资金全部或基本上为集体经济组织所有，交由个人或若干人负责经营的，应视为集体经济组织的经营层次”，对其中的管理人员利用职务侵占财物的，应“以贪污论处”。1989年“两高” <关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，在解释贪污罪主体的“其他经手、管理公共财物人员”时，将“全民所有制、集体所有制企业的承包经营者，以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业经手、管理财物的人员，中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员”均包括其中。虽然，这里解释的是贪污罪的主体，但也隐含对“公共财产”作扩大解释之意，司法机关据此认定贪污罪时，其犯罪数额一般也不剔除非公有部分。同理，刑法将“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员” 规定为国家工作人员，也有臆含对“公共财产”作扩大解释之意。特别值得注意的是，刑法第二百七十一条第二款、二百七十二条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十四条的规定定罪处罚。对此，有的同志认为，既然以贪污罪、挪用公款罪定罪处罚．就必须符合犯罪对象系公共财产的构成要件，对不属于公共财产的部分应从犯罪数额中剔除；也有的同志认为，这一规定说明贪污罪、挪用公款罪的对象可以不全是公共财产。本人认为，这一规定并不是说明贪污罪、挪用公款罪的对象必须是从所有制角度界定的公共财产，也不是说明贪污罪、挪用公款罪的对象可以不全是公共财产，而是说明有公共资产的混合型财产均可认定为公共财产。
3、从经营方式和法人财产权角度认定公共财产有利于解决适用法律难的问题。对混合型财产，如固守从终极所有权角度认定公共财产，会使适用法律遇到困难。例如，当国家工作人员利用职务侵犯了混合型财产时，对真正属于公共财产的部分以贪污罪或挪用公款罪论处，对非公共财产部分则只能以职务侵占罪或挪用资金罪论处，从而出现将一人一行为分割为两个罪的怪事。同时，如按此办法，对混合型经济的企业多级投资参股的，公共财产就更难认定，例如某企业国有股占30％，该企业又将资产投入第二个企业，投入额占第二个企业资产的40％；第二个企业又将资产投向第三个企业，等等。如按终极所有权作为认定公共财产的标准，那办案时首先要对企业的各种资产“寻根查源”，直至源头，以搞清公共财产的数额，这是件很不容易的事；同时，这样计算，第二、第三企业的公共财产将十分有限，从而使适用贪污罪、挪用公款罪遇到很大困难。其实，无论公共财产在企业中占多大份额，也无论资产中有几种所有制成份，企业财产都是一个完整的不可分割的整体；“委派人员”所管理的是整个企业的全部资产，而非委派单位所参股的那部分公共财产，因此，对他所骨理的资产全额认定为公共财产，是符合法人财产权理论和财产管理的实际酌。
最后需要指出的是，从经营方式和法人财产权角度认定公共财产，仅是对有公有财产的混合型资产的一种椎定，其目的仅仅是为了解决以公共财产为要件的贪污罪、挪用公款罪的适用问题。因此，它与刑法关于公共财产的规定和党的“十五大”有关精神并不，矛盾，而恰恰是为了从实际出发贯彻好刑法和“十五大”精神。
三、间接受贿“利用职权或者地位形成的便利条件”的理解问题
刑法第三百八十八条规定：“国家工作人员利用。本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职夯上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”如何理解上述规定中的“利用职权或者地位形成的便利条件”第一种意见认为，是利用“行为人与被利用的国家工作人员间存在职务上的制约关系”的便利条件， “这种制约关系具体可分为两类：，一是纵向的制约关系，即上级领导对下级国家工作人员在职务上的制约关系；二是横向的制约关系，即不同部门、单位的国家工作人员之间职务上的制约关系”。②③第二种意见认为，是利用“本人职权或地位形成的能够制约、影响其他国家工作人员的关系”的便利。第三种意见认为，间接受贿与一般受贿的区别之一，是间接受贿在行为人与被利用的国家工作人员间不存在职务上的制约关系，而一般受贿则存在职务上的制约关系。④
笔者认为，上述第一、二种观点值得商榷，第三种观点比较合乎法律规定。首先，从刑法规定间接受贿的初衷来看。刑法除了第三百八十五条规定了一般受贿外，之所以又以第三百八十八条专条规定间接受贿这种受贿罪的特殊形式，是因为现实生活中存在一般受贿的条文尚难以涵盖，而又必须以刑法调整的情况，从而解决法无明文的问题。因此，凡符合一般受贿要件能适用一般受贿条文的，就应适用一般受贿条文，而不能相反。行为人与第三人存在职务上的制约关系的案件，无论该制约关系是纵向的还是横向的，在刑法未规定间接受贿前，包括1989年“两高” <关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定，若干问题的解答)将间接受 贿解释为受贿罪的特殊形式前，一直都是按受贿罪处理的；，并不存在争议，故它并非法无明文，也不属于一般受贿条文难以涵盖而必须新设专条的问题。因此， “制约关系说”是不符合刑法规定间接受贿的初衷的；其次，从“制约关系”的实质来看。在行为人与被利用的国家工作人员职务间存在制约关系的情况下，第三人利用职务之便为请托人谋取利益，其动力之源在于行为人的职务：一方面，是行为人的职务支配、推动其利用职务为请托人谋取利益；另一方面，如果第三人不按行为人的要求去做，行为人就有可能利用职务给他带来不利的后果。也就是说，第三人的职务行为是行为人的职务所使然，因而归根结底是基于行为人的职务。因此，它应当也只能属于一般受贿，而不属于间接受贿。再次，从间接受贿的构成要件来看。单位受贿作为受贿罪的特殊形式，具有不同于一般受贿的特征。间接受贿与一般受贿的关系，不同于第一论题中经济贿赂与一般贿赂的关系，经济贿赂不具备独立而完整的犯罪构成，与一般贿赂是属种关系，而间接受贿则在一般受贿的第一个要件上都有自己相对应的要件，具有独立而完整的犯罪构成：除职务方面的差异外，一般受贿只要为请托人谋取利益即可，至于利益是否正当则在所不论，而间接受贿则必须为请托人谋取不正当利益；一般受贿中索取贿赂的不以为请托人谋取利益为必要，而间接受贿无论是索取贿赂还是收受贿赂，都必须为请托人谋取不正当利益。可见，两种受贿形式各有其构成要件，各有其质的规定性，它们之间有严格而明确的界限，是受贿罪中相互并列的两种犯罪形式，二者构成并列关系，而不是属种关系或交叉关系。正因为如此，一些学者认为间接受贿是独立的犯罪，而不能与一般受贿同一个罪名。因此，不可能存在某一行为既可以定一般受贿又可以定间接受贿的情况。既然行为人与第三人之间存在职务上的制约关系的案件符合一般受贿的要件，就应定一般受贿，而不能定间接受贿，否则，就有可能把一批本应定一般受贿的案件认为属间接受贿而开脱于法网之外，因为间接受贿构成犯罪的要件严于一般受贿。
有观点认为，根据刑法第三百八十五条第二款的规定，经济往来中的贿赂罪与一般的贿赂罪不同，不必具备一般贿赂罪的“利用职务上的便利”，“为他人谋取不正当利益”等特征。作者对此从立法技术的角度予以分析井提出了截然相反的观点。 关于公共财产的认定，作者认为，法
持“制约关系说”的论者可能认为，一般受贿与间接受贿的区别，主要不在于职务要件，而在于有没有通过第三人的职务行为。没有通过第三人职务行为的是一般受贿，通过第三人职务行为的是间接受贿。 其实，一般受贿与间接受贿的区别，在于是“利用职务上的便利”，还是“利用职权或者地位形成的便利条件”，而不在于有没有通过第三人的职务行为。因为间接受贿必须通过第三人的职务行为，一般受贿也可以通过第三人的职务行为，那种认为凡通过第三人职务行为的就是间接受贿的观点是站不住脚的。
基于以上分析，在职务方面区分一般受贿与间接受贿的标准应当是： 行为人仅利用了自己的职务之便而没有通过第三人职务行为的，是一般受贿； 行为人既利用了自己的职务之便，又通过第三人职务行为的，仍是一般受贿； 行为人没有利用自己的职务之便，而仅利用职权或地位形成的便利条件，通过第三人职务行为的，是间接受贿。
理清了一般受贿与间接受贿在职务方面的界限，“利用职权或者地位形成的便利条件”就不难理解和界定。首先，“利用职权或者地位形成的便利条件”必须以职务为基础。因为“职权”和“地位”都建立在职务之上，离开了职务，“职权”和“地位”就无从谈起。其次，“利用职权或者地位形成的便利条件”不是利用“职权”或“地位”本身，而是利用由职权或者地位所形成的便利条件，其落脚点是“便利条件”，这种“便利条件”一般表现为身份或面子。它与“利用职务之便”的区别在于： “利用职务之便”既可直接为请托人谋取利益，也可以通过第三人为请托人谋取利益；而“利用职权或者地位形成的便利条件”则必须通过第三人才能为请托人谋取利益。 在通过第三人的情况下，“利用职务之便”的行为人与第三人之间存在职务上的制约关系，它以行为人的权力为动力，即以权力支配或推动第三人利用职务为请托人谋取利益，如果第三人不搐行为人的要求去做，行为人就可以利用职务给其带来不利的结果。而“利用职权或者地位形成的便利条件”的行为人与第三人之间不存在职务上的制约关系，它以行为人的身份或面子为动力，即以身份或面子促使或影响第三人利用职务为请托人谋取利益，如果第三人不按行为人的要求去做，行为人一般难以利用职务给其带来不利的结果。正因为间接受贿的行为人没有利用自己的职务，与一般受贿有明显的区别，故刑法规定了比一般受贿更严的条件，只有为请托人谋取不正当利益的才构成犯罪，以防止扩大打击面。再次，利用职权或者地位形成的便利条件不同于利用亲属、友情关系。“利用职权或者地位形成的便利条件”似职务为基础，而亲属、友情关系则分别以血缘、婚姻或感情、友谊为纽带连结而成的关系。对利用亲属、友情关系通过第三人的职务行为为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物的，不属于间接受贿，不应以受贿罪论处。
四、