卜韬，深圳知识产权纠纷律师，现执业于中银-力图-方氏（横琴·深圳）联营律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。卜韬从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。

商业秘密的认定

商业秘密的认定 1、"不为公众知悉"的理解。这一规定表明了商业秘密最核心的构成要件，即商业秘密的秘密性，这一构成要件是与其他知识产权最显著的区别，商业秘密是秘密的，这一秘密一旦被公众所知悉，就成为了"公开的秘密"，其商业价值就会部分丧失或丧失殆

　　商业秘密的认定

　　1、"不为公众知悉"的理解。这一规定表明了商业秘密最核心的构成要件，即商业秘密的秘密性，这一构成要件是与其他知识产权最显著的区别，商业秘密是秘密的，这一秘密一旦被公众所知悉，就成为了"公开的秘密"，其商业价值就会部分丧失或丧失殆尽。"公众"这一概念较宽泛，各人有不同的理解，刑法条款亦没有明确"公众"的主体范围，笔者认为"公众"不同于一般意义的公众，即不能苛求为社会上的任一不特定人群，而是指同一行业中的一般人或多数人。由于商业秘密不同于专利权，无严格意义上的独占性、排他性，法律并不禁止他人通过诸如独立研发、反向工程、善意取得等合法途径获得同样的商业秘密，因此，有少数人或极少数人知悉和掌握同一商业秘密的情况是存在的，只要其各自采取了保密措施，这一商业秘密仍是具有秘密性的。在司法实践中，一些被告人和辩方常以某种商业秘密在市场上可以买卖或该商业秘密历时已久为抗辩理由，来说明该商业秘密已为公众所知悉，笔者认为这一理由不能成立，商业秘密具有财产权属性，权利人可以通过转让许可使用等方式来实现其价值，而这些是在有限的范围内进行的，显然是不会为公众所知悉，否则，该商业秘密就无法体现其价值性。商业秘密是无时效限制的，商业秘密保护时间的长短一般受商业秘密保护措施的严密程度和技术更新的速度的影响，有不少商业秘密在其诞生不久即夭折了，有的商业秘密如"可口可乐"的配方历经百年，至今无人知晓。

　　2、何谓权利人所采取的"保密措施"即商业秘密的保密性，保密性是商业秘密的外在的、客观的标志，一项技术和信息要成为商业秘密还应采取有效的保密措施。国家工商管理总局在《关于商业秘密构成要件的答复》中解释是"权利人采取了保密措施包括订立了保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施".在司法实践中，最有效的"保密措施"是双方签订了保密协议，明确双方的权利和义务，其证明力是不言而喻的。但在现实的企业管理中，一些企业管理者的商业秘密保护意识淡薄，所采取的保密措施有时不免有疏漏，例如：权利人主张在企业内部张贴了保密制度和发放保密手册给员工，但在司法调查时，被告人往往予以否认，而权利人和控方要举证被告人"明知或者应知"保密制度是较为困难的，有时因举证不能，导致指控的失败。故企业不但要建立保密制度，还应与员工签订保密协议，并采取严格的门禁、监控等手段，以尽最大可能地保守秘密，也便于出现争讼时，司法机关的认定。保密措施合理性的程度如何确定呢其合理性的判断标准又是什么呢现有的法律、法规没有明确规定，在实践蝇，也是仁者见仁、智者见智，作为权利人自然认为标准越低越好，其付出的保密成本就越少，而侵害人总是认为标准愈高愈好，保密措施的门槛越高，其侵权行为就越难于确认和追究。笔者认为，保密措施的合理性程度，必须以他人不以非法手段就不能获知该秘密为限，如果他人不经任何努力就可轻易获取这一秘密，就不应认为有"合理的保密措施".有时，虽然权利人采取了合理的保密措施，但被告人和辩方还以企业没有支付保密费为由，否认其有保密义务，笔者对此不敢苟同，保密制度是企业管理制度的一部分，当员工受聘于企业签订劳动合同时，员工就负有根据劳动合同产生的作为附随义务的保密义务，其理所当然地应该遵守企业所规定的保密制度，企业给付员工薪金是根据员工所付出的义务而确定的，其当然包括保密义务，除非另有约定，否则，企业不会另行给付保密费的。而当员工离职后，企业还要求员工承担保密义务和竟业禁止义务，为了维护员工的生存权，应在合理期限内给付适当的保密费。

　　3、商

企业怎样保护商业秘密?

企业保护商业秘密包括事前的积极防范措施和事后的司法救济两种形式。 第一，采取积极防范措施保护 企业保护商业秘密的一个重要措施就是积极防范。每个企业都应把积极防范作为保护商业秘密的立足点。积极防范的具体内容有： 一、企业应当把具备商业秘密基本特征的经营信

企业保护商业秘密包括事前的积极防范措施和事后的司法救济两种形式。

第一，采取积极防范措施保护

　　企业保护商业秘密的一个重要措施就是积极防范。每个企业都应把积极防范作为保护商业秘密的立足点。积极防范的具体内容有：

　　一、企业应当把具备商业秘密基本特征的经营信息、技术信息、技术秘密的事项，确定为本企业的商业秘密，并在密品、密件的封面上标出明显的标志。再通过一定的形式使有关人员明确这是本企业的商业秘密。

　　二、要结合实际情况，制订保密措施，明确保密职责。企业可同接触商业秘密的人员签订保密协议，保密协议的内容包括：

　　保密的内容和范围、双方的权利和义务、保密期限、违约等。要加强对商业秘密载体的管理，在生产、传递、使用、归档、销毁等环节中，要严格控制接触范围，制订管理规定。在参观、交流等活动中，要内外有别。总之，要通过严密的保密措施，将本单位

商业秘密保护起来，使其他人不用非法手段难以得到。

　　三、企业还要向本单位的干部、职工进行保密教育，提高保密观念，增强保密意识，知悉保密制度和厂规厂法，为自觉地保守本单位的商业秘密尽义务，自觉地履行况业限制义务。

　　四、企业可以技术转让，但必须约定对方承担保密义务。

　　五、企业可以权衡利弊，把商业秘密的技术秘密申请专利用《中华人民共和国专利法》予以保护起来。

第二、商业秘密的司法保护

　　企业的商业秘密一旦被侵权，就要寻求司法保护，每个企业都应当学会用法律来保护自己的经济权益，现在我国虽然还没有一部完善的;商业秘密保护法;，但在目前已颁布的法律、法规中，已有不少保护商业秘密的条款。

　　一、通过《刑法》保护

　　《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处以罚金：

　　以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

　　披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

　　违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

企业保护商业秘密包括事前的积极防范措施和事后的司法救济两种形式。 第一，采取积极防范措施保护 企业保护商业秘密的一个重要措施就是积极防范。每个企业都应把积极防范作为保护商业秘密的立足点。积极防范的具体内容有： 一、企业应当把具备商业秘密基本特征的经营信

　　第二百二十条规定：单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对本单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接人员，依照本节各该条的规定处罚。

　　从１９９７年１０月１日起施行的《刑法》，把侵犯商业秘密的行为定成一种刑事犯罪，这是维护社会主义市场经济秩序，保护企业商业秘密的重在措施，企业的商业秘密无论是被单位还是个人侵犯，都可以侵犯商业秘密罪向人民法院起诉。

　　二、通过《民法通则》保护

　　《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定：;当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或得采取补救措施，并有权要求赔偿损失。;第一百一十八条规定：;公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。;合法权益受到侵害的企业符合下列条件的，就可以依据《民法通则》的规定，向人民法院起诉，追究侵权人的民事。

　　企业已同接触商业秘密的人员签订了合同或协议，合同中写明双方权利和义务；

　　当事人不履行合同义务不符合约定条件，并给企业造成经济损失；

　　企业的其他科技成果权受到侵害。

　　湖北华光器材厂，经十年研制出一项玻璃熔炼专有技术，用此技术生产的双光眼镜片产品畅销国内外，取得很好的经济效益。该厂沈某等７名职工，擅自辞职到建材供销公司玻璃陶瓷厂工作，并窍取了华光器材厂的熔炼技术秘密，侵害了华光器材厂的科技成果权，为此华光器材厂向襄樊市中级人民法院起诉。法院审理认为，被告的行为系以不正当手段侵害原告的商业秘密，依照《反不正当竞争法》和《民法通则》的有关规定，判决：被告立即停止对原告玻璃熔炼技术秘密的侵害，对沈某等７人给予罚款制裁，建筑材料供销公司玻璃瓷厂赔偿原告经济损失２万多元

　　三、通过《劳动法》保护

　　《中华人民共和国劳动法》第九十九条规定：;用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿。;第一百零二条规定：;劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿。;具备下列情况条件的，企业就可以依据《劳动法》的规定，向劳动争议促裁委员会申请仲裁或者向人民法院起诉，追究侵权人的民事。

　　企业已同接触商业秘密的人员签订的《劳动合同》或《聘任合同》，合同中约定了保密事项；

　　用人单位招用尚未解除劳动合同的接触商业秘密的人员；

　　接触商业秘密的人员，在合同尚未到期或没有得到企业同意的情况下，擅自跳槽到用人单位；

　　接触商业秘密的人员，违反了劳动合同中约定的保密事项；

　　给企业造成了经济损失。

　　北京市玻璃河水泥厂与卢×担任水泥厂新线分厂厂长，任期未满卢×提出辞职申请，在未被批准的情况下卢×擅自离厂到中外合资企业北京××水泥有限公司担任厂长，卢×掌握该厂投资数亿元从国外引的日产２０００吨熟料窑外分解生产线的核心技术自动化控制系统的设备选型、考察、安装、调试到运行管理的全过程，他的辞职使玻璃河水泥厂遭到重大的经济损失。为筹建新生产线，厂方为卢×去美国培训支付费用９万元人民币。该厂向房山区劳动争议促裁委员会申诉，后经房山区劳动争议促裁委员会裁定和北京市第一中级人民法院调解，北京××水泥有限公司和卢×赔偿玻璃河水泥厂８０万元人民币的经济损失。

企业保护商业秘密包括事前的积极防范措施和事后的司法救济两种形式。 第一，采取积极防范措施保护 企业保护商业秘密的一个重要措施就是积极防范。每个企业都应把积极防范作为保护商业秘密的立足点。积极防范的具体内容有： 一、企业应当把具备商业秘密基本特征的经营信

　　四、通过《反不正当竞争法》保护

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条规定：;违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可根据情节处以一万元以上，二十万元以下的罚款。;

　　企业的商业秘密，如果被本单位的职工或者是竞争对手单位，非法获取，就可依据《反不正当竞争法》的规定，向工商行政管理部门或向人民法院起诉，追究侵权人的民事。

　　北京市青腾电子系统公司法人代表潘 *

原是电子技术应用公司彩色喷绘事业部经理，在他主管业务中，握有大型彩色喷绘系统商品货源及市场的需求情况和信息。潘调离时，与应用签订约定书表示两年内不从事在原公司的经营的业务。不久，潘

*

自己新组建的青腾公司开始经营大型彩色喷绘系统业务，侵犯了电子技术应用公司的权益。为此，电子技术应用公司向海淀区工商局投诉。海淀区工商局经过调查后人为：潘

* *

已明显违背了当初约定，属不正当竞争，依据《反不正当竞争法》的规定，对青腾公司和潘*作出停止违法行为，罚款２万元的处罚决定。

　　五、通过《经济合同法》和《技术合同法》保护

　　《中华人民共和国经济合同法》第三十一条规定：;当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。;

　　《中华人民共和国技术合同法》第十七第规定；;当事人一方不履行技术合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。;

　　企业有下列情形的，可以依据《经济合同法》或者《技术合法》的规定，向人民法院起诉，追回经济损失。

　　;企业和单位或个人签定《经济合同》或《技术合同》，在合同中约定保密。

　　当事人不履行合同或违反合同，并且给企业造成了经济损失。;

　　厦门市粉末冶金制品厂，从国外引进烧结青铜多孔元件制造技术，该厂派技术员陈 *

去国外学习技术，并与陈 * 签订技术合同，双方约定，由厂方出资派陈 *

到国外参加培训，学习产品模具设计和有关工艺技术，陈 *

受聘期间，不得利用职权或工作之便以权谋私，侵犯企业得利用职权或工作之便以权谋私，侵犯企业技术权益。产品投入市场后很受欢迎，不久，陈*违反合同中约定的保密事项条款，擅自将些项秘密技术使用于自己投资的工厂，生产同一产品，同粉末厂竞争，侵犯了粉末厂的技术权益。粉末厂向厦门市中级人民法院起诉，法院判决：陈*以及自己投资的工厂停止侵权行为，赔偿经济损失１７.８万元。

企业保护商业秘密包括事前的积极防范措施和事后的司法救济两种形式。 第一，采取积极防范措施保护 企业保护商业秘密的一个重要措施就是积极防范。每个企业都应把积极防范作为保护商业秘密的立足点。积极防范的具体内容有： 一、企业应当把具备商业秘密基本特征的经营信

　　六、通过《计算机软件保护条例》保护

　　《计算机软件保护条例》第三十条规定：;有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害，消除影响，公开赔礼道歉，赔偿损失等民事。

　　未经软件著作权人同意发表其软件作品；

　　将他人开发的软件，当作自己的作品发表；

　　未经合作